En el ámbito de la relación personal de los padres para con sus hijos, “patria potestad” y “guarda y custodia” son conceptos jurídicos diferentes, cuyas implicaciones legales difieren en supuestos de crisis en el núcleo familiar.
En primer lugar, patria potestad y guarda y custodia, son ambos conceptos jurídicos regulados en el Código Civil. Mientras que la patria potestad se recoge en los artículos 154 y siguientes del código civil, dentro del título VII relativo a las relaciones paterno-filiales, en el caso de la guarda y custodia, esta se regula en los artículos 92 y siguientes, dentro del título IV relativo al matrimonio.
Teniendo en cuenta que ambas figuras normativas despliegan sus efectos sobre los hijos en común de la pareja en caso de separación (sea esta o no matrimonial), divorcio o nulidad, resulta de suma importancia conocer el ámbito al que se refiere cada una de ellas y sus principales diferencias.
Desde Abogados Tenerife, a continuación despejamos todas las dudas relacionadas con los conceptos de patria potestad y guarda y custodia, tanto en lo que respecta a su contenido, como a su impacto sobre los derechos y deberes de los progenitores en caso de separación de la pareja.
Patria potestad
La patria potestad hace referencia al conjunto de deberes y derechos que asisten a los padres en relación con sus hijos. Cualquier padre o madre, por el hecho de serlo, tiene atribuida la patria potestad de sus hijos menores de edad y no emancipados.
En particular, de acuerdo con lo previsto en el artículo 154 Cc, la patria potestad incluye como deberes y derechos de los progenitores, entre otros, el velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes y decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad.
La regla general consiste en que la patria potestad debe ejercerse por parte de ambos progenitores, o bien por parte de uno de ellos siempre que el otro dé su consentimiento expreso.
Por tanto, la patria potestad hace referencia al conjunto de deberes y derechos que corresponde ejercer a los progenitores para con sus hijos no emancipados menores de edad y que, salvo supuestos expresamente tasados por la ley, debe ejercerse de forma conjunta por ambos progenitores.
Ello significa que cualquiera de las decisiones que afecten de forma trascendental a la vida del menor requerirá del consentimiento de ambos padres, de forma que, en caso de desacuerdo, cualquiera de los progenitores podrá acudir a un Tribunal.
La función del juez en estos casos no es la de decidir sobre la controversia concreta sino sobre a cuál de los padres corresponde tomar una decisión que la resuelva, una vez escuchados al padre y a la madre y, en su caso, al hijo (si tuviera suficiente madurez y en todo caso si es mayor de doce años).
La privación total o parcial de la patria potestad a uno de los progenitores tiene carácter excepcional, y solo podrá acordarse, conforme a lo previsto en el artículo 170 Cc, en sede judicial mediante sentencia basada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad o dictada en causa criminal o matrimonial.
Guarda y custodia
El derecho a la guarda y custodia se refiere al derecho y deber de convivir y cuidar diariamente del menor.
Mediante convenio regulador, puede acordarse por sus padres la atribución a uno de ellos de forma exclusiva o de manera compartida. Sin embargo, en caso de desacuerdo, corresponde a los tribunales decidir sobre dicha cuestión.
La decisión que adopte el juez sobre la atribución de la guarda y custodia deberá tener en cuenta, ante todo, la protección del interés del menor, para lo que tomará en consideración, entre otras cuestiones, el deseo del menor, su edad, el domicilio de los progenitores y su disponibilidad según horario de trabajo.
No obstante, salvo que las circunstancias de la familia no lo aconsejen, los tribunales priman la decisión de atribuir la guarda y custodia de los hijos a ambos padres, así como de no separar a los hermanos entre sí.
Además, en caso de que la decisión judicial atribuya exclusivamente la guarda y custodia a uno de los padres, el otro tendrá derecho, salvo supuestos en que no resulte aconsejable, a un régimen de visitas.
Diferencias entre patria potestad y guarda y custodia
A diferencia de la patria potestad, las decisiones de cuidado y convivencia diarias del menor que adopte el progenitor que tenga atribuida su guarda y custodia no requieren el consentimiento del otro.
Además, mientras que la patria potestad se configura legalmente como un derecho personal, irrenunciable y que no puede modificarse ni atribuirse a otros, la guarda y custodia puede decidirse por ambos progenitores de mutuo acuerdo mediante convenio regulador.
Finalmente, mientras que, salvo supuestos excepcionales expresamente tasados por ley la patria potestad debe ejercerse por ambos progenitores, en el caso de la guarda y custodia, esta puede llevarse a cabo de forma compartida o exclusivamente por uno de los padres.